Los fiscales postulan el sobreseimiento del imputado Alfredo Ignacio Astiz
CONTESTAN VISTA
CONTESTAN VISTA
31 de marzo de 1999
Señor Juez:
Carlos M. Cearras y Pablo G. Recchini, Fiscales Titular y Adjunto de la Fiscalía Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nro. 7 en estas actuaciones nro. 375/98 caratuladas "Astiz, Alfredo s/delito de acción pública" del registro de la Secretaría nro. 22 del Juzgado a vuestro cargo, nos presentamos respetuosamente ante V.S. y decimos:
Que se inician las presentes actuaciones en virtud de las denuncias presentadas por diversas personas, a raíz de una nota publicada con fecha 14 de enero de I998 en la revista "Tres puntos" (año l, nro. 28), en la cual se le atribuían al Sr. Alfredo Astiz ciertas manifestaciones efectuadas en el marco de un diálogo mantenido con la periodista de ese medio, Sra. Gabriela Carla Cerruti, que a continuación describimos.
Del texto del artículo periodístico publicado se desprenden diversas expresiones presuntamente realizadas por Astiz, a las que se le asignó relevancia para ser denunciadas, entre las cuales se destacan las siguientes:
1) "..: en e1 82 le dije a un amigo que me pregunto si había desaparecidos: seguro, hay seis mil quinientos. Supongo que algunos más de diez mil, seguro. Así como digo que están todos locos los que dicen que están viviendo en México. Los limpiaron a todos, no había otro remedio... ",
2) "... es que las Juntas fueron cobardes, no se bancaron salir a decir que había que fusilarlos a todos ....";
3) "... A algunos los matábamos en los tiroteos, pero a otros no sé lo que les pasaba, yo los entregaba vivos... ";
4) "... A mi me decían anda a buscar a tal, yo iba y lo traía. Vivo o muerto, lo dejaba en la ESMA e iba al siguiente operativo... ";
5) "... era el lugar para encarcelar al enemigo, pero lo que ellos no quieren contar, y por eso no habla la mayoría de los sobrevivientes de la ESMA, es que la mayoría de ellos colabora, y hasta nos teníamos afecto... ";
6) "... Yo nunca torturé. No me correspondía. Si hubiera torturado si me hubieran mandado? Si, claro que sí. Yo digo que a mí la Armada me enseñó a destruir... " ,
7) "... Mi jefe, mi superior. Me decía te toca éste, va a estar en tal lado, y nos daban una carpeta que no terminaba nunca. Yo me reía, les decía: ¡Eh!, si tengo que leer todo esto no arranco más. No se podía creer la información que tenían sobre todo. Todos los detalles desde cinco años, antes... ";
8) "... Era el trabajo de todos los días. Llegaba a la mañana , me daban la orden y salía. Por eso es terrible toda esta hipocresía de por qué no discutíamos o nos negábamos. Yo no discutía, primero porque soy milico de alma, y lo primero que me enseñaron es que hay que obedecer a los superiores. Pero, además, porque estaba de acuerdo. Eran el enemigo. Tenía mucho odio adentro. Habían matado a dos mil de los nuestros. ¿Sabes por qué mata un milico? Por un montón de cosas, por amor a la patria, por machismo. por orgullo, por obediencia... ";
9) "... Yo estuve en cuatro guerras. Y en más de treinta combates. Estuve en la guerra contra la subversión, estuve infiltrado en la línea enemiga con los chilenos, cuando decían que no había guerra, estuve en las Malvinas y estuve de observador en Argelia. Esta es mi quinta guerra. Quedarme callado, haber aguantado todo este tiempo sin decir nada, es mi última guerra. Porque si yo quisiera... ¿sabes qué? Yo soy el hombre mejor preparado técnicamente en este país para matar a un político o a un periodista. Pero no quiero. Apuesto a este sistema. Aunque no me conviene, a mi me conviene el caos, yo me sé mover mejor en el caos, pero creo en la democracia. Y creo que durante un gobierno democrático las fuerzas armadas deben ser democráticas. Pero nos están acorralando. Todos los días vienen a verme camaradas a decirme: justamente vos, no puede ser, tenés que liderar un levantamiento. Y yo les digo que no, pero ya no se les puede explicar más. ¿Cómo le explico a la gente joven? Por eso creo que (el general Martín) Balza es un cretino. ¿Cómo va a decir que hay ordenes que no hay que obedecer? No existirían las fuerzas armadas si eso fuera cierto. Por algo cuando uno usa a sus subordinados para delinquir es peor, se agrava mucho la pena. Porque los subordinados no pueden desobedecer nunca... ";
10) "... Tengo un amigo que tiene un poemita sobre el escritorio que dice: Antes de decir la verdad ensilla el caballo. Puede que lo necesites. Igual, te digo, que no nos sigan acorralando, porque no sé como vamos a responder. Están jugando con fuego. Es como si Cassius Clay entra en tu casa y te pega, un día, dos, tres, al final te cansas. y aunque seas más chico le partís una silla en la cabeza. Igual, no somos más chicos. Las fuerzas armadas tiene quinientos mil hombres técnicamente preparados para matar. Yo soy el mejor de todos. Siempre me vienen a ver. Yo les doy siempre el mismo mensaje: tranquilícense, hay que esperar, pasó en todos los países, pero no se hasta cuando. Además este presidente es el peor de todos. Mucho "hermanito, hermanito" y después te mata. Hermanito, hermanito y me pasó a retiro, que (Raúl) Alfonsín no había podido hacerlo. Pero no hay que creerle tanto a los periodistas. Para los periodistas ahora resulta que no existió la subversión. Tienen que cuidarse, van a terminar mal... ".
Una vez que se acumularon la totalidad de las denuncias formuladas como consecuencia de la publicación de marras y efectuado que fue el correspondiente requerimiento de instrucción, se dispuso recibir declaración a la periodista Gabriela Cerruti, quien en sus diversas declaraciones (ver fs. 66/71; 300/2 y vta..; 397/414 y 554/7 y vta.), la nombrada refirió que;
el día miércoles 7 de enero de 1998 llamó al capitán Carlos Aurelio Martínez con la intención de ver si el nombrado podía conseguirle una entrevista con Astiz en virtud de que aquel le había comentado, en encuentros previos, que no sólo lo conocía, sino que siempre almorzaban juntos en el Círculo Naval. En ese momento Martínez le dijo que iba a intentarlo y luego la llamó al celular y le refirió que no había ningún problema. Luego de otras conversaciones telefónicas, Martínez le dijo que le iba a pasar a Astiz su número de teléfono para que éste la llamara. Alrededor de las tres de la tarde, la secretaria de la revista le dijo que había llamado un señor Alfredo y que cuando le preguntó el apellido cortó la comunicación.
Luego consiguió el número de teléfono del hotel donde se comunicó con Astiz y le refirió su interés en realizar una entrevista a lo que le contestó que no había ningún problema, y quedaron en encontrarse el martes 13 de ese mismo mes y año. Ese día, al producirse el encuentro, Astiz le dijo que antes de la entrevista quería hablar un poco, quería saber cómo ella pensaba, que él sabía que ella era de izquierda. Luego, cerca de las 11.00 hs. ella le dijo que se tenía que ir. Interrogada sobre la modalidad del encuentro la deponente manifestó haber tenido un charla informal y que luego se fue a un bar cercano donde volcó en un papel lo que escuchó en la charla.
Escuchada que fue nuevamente Gabriela Cerruti a fs. 10I0/1, refirió que Astiz le dijo que le parecía que algunas de las cosas que había dicho no habían quedado muy en claro, motivo por el cual le solicitó una nueva entrevista para ampliar ciertos puntos, a lo que la deponente le contestó que ella lo iba a publicar tal como se lo había manifestado en esa entrevista, a la vez que ratificó lo que expresara en un programa radial cuya transcripción luce a fs. 467 y que en lo concerniente dice: el periodista J.B. le pregunta - "Gabriela, vos nos habías dicho en nuestra primera comunicación que Astiz cuando terminó (ilegible) te pidió que todo eso no saliera publicado ¿verdad?" G.C., responde: -" Totalmente, sí, sí, él me dijo: "bueno, no, no pero esto es una charla no era para publicarlo"....-
Por otro lado, fue escuchado el capitán Aurelio Carlos Martínez quien manifestó que el miércoles 7 de enero de 1998 Gabriela Cerruti lo llamó por teléfono para pedirle información sobre cómo poder contactarse con Astiz para tener una conversación con él, a lo que el deponente le contestó que lo más que podía hacer era pasarle el teléfono de ella para que él decida si quería hablar o no. Luego se comunicó con Astiz y lo puso al tanto de la solicitud de la periodista, contestándole que el lunes iba a decidir si la llamaba. Ese día (el lunes), en el Centro Naval, le informó al deponente que la iba a llamar a la periodista. Luego de ocurrido el encuentro, y antes de la publicación, en el comedor del anexo del Centro Naval al mediodía, Astiz le comentó que se había realizado la entrevista, que había estado hablando dos horas de todo, sin novedad.
En este sentido, resulta oportuno señalar algunos de los dichos de Astiz, en las diferentes circunstancias que fue escuchado en autos. En el escrito obrante a fs. 303/14, el imputado señaló:
"... Ni existieron las preguntas que ella pretende haber formulado ni me pertenecen las respuestas que ella misma dice mías ni, en fin, la reunión tuvo el desarrollo o siguió el orden que la revista muestra al lector. Señalo a vuestra excelencia que no hubo ninguna entrevista pues, insisto, se trató de una simple conversación informal que no tuvo forma de reportaje y se desenvolvió con el desorden característico de la informalidad......
Me reuní con Gabriela CERRUTI en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que ella refiere, a instancias del Capitán de Navío Carlos Aurelio MARTINEZ y en la inteligencia de aceptar una conversación informal, pedida por ella para conocerme personalmente, debidamente aclarado que no concedía entrevista ni reportaje de ningún tipo y que sólo me juntaría para mantener un dialogo privado. Por cierto no era la primera vez que conversaba con periodistas pues antes hubo otros igualmente interesados en tratar conmigo, después que cobré notoriedad por causas ajenas a mi voluntad; y por cierto que siempre fue con el compromiso de la más completa informalidad, en la mayor privacidad... ... Con la convicción de quien dice la verdad y la tranquilidad de que esa verdad queda franca y visible apenas leer el artículo, afirmo que la periodista, además de admitir que obró contra mi expresa voluntad pues no me sometí a la supuesta entrevista y me opuse a la publicación......
Añado que esa decisión mía de poner la reserva como condición de la reunión es la única posible en las circunstancias particulares de mi caso. El propósito de no presentarme a entrevista, reportaje o cosa parecida, la idea de no intervenir en comentarios, consideraciones, diálogos o discusiones públicas de ningún tipo, proviene de su completa inconveniencia de 1a certeza de que ta1 cosa sólo avivaría polémicas que juzgo mejor terminar. Aunque al mismo tiempo la experiencia personal también me enseñó que no es bueno ni sirve ni se puede decir siempre que no sin dar ninguna explicación, por lo cual, tratando de evitar que mi actitud sea tomada por lo que no es, me presto a la reunión privada a 1a conversación corriente de dos personas, siempre que el interesado esté de acuerdo en llevar e1 diálogo en un marco de respeto mutuo y acepte que se trata de una reunión privada que no debe usarse para fines públicos.
Fue la misma aclaración que a CERRUTI, a quien expliqué 1os motivos por los cuales considero decididamente inconveniente acceder a entrevistas o reportajes de difusión periodística... ".
Manifestaciones del mismo tenor volcó tanto en su declaración indagatoria (ver fs. 322136), como en oportunidad de llevarse a cabo el careo con Gabriela Cerruti, obrante a fs. 397/414, en relación a sus intenciones al permitir el encuentro con la periodista.
En las presentes actuaciones, al momento de resolver la situación procesal del imputado Alfredo Astiz, fue procesado con fecha 15 de mayo de 1998 por el delito previsto y reprimido en el art. 213 del Código Procesal Penal de la Nación.
En punto a emitir pronunciamiento a tenor de la vista conferida, este Ministerio Público advierte que en la presente investigación se plantea una problemática al momento de sostener el elemento subjetivo del delito que abarcaría jurídicamente a la conducta desplegada por Astiz.
En efecto, el tipo pena de apología se compone, por un lado, de la alabanza a un delito, que unánimemente la jurisprudencia y doctrina acuerdan que debe ser un hecho que efectivamente se cometió y no una descripción típica en abstracto; y por otro lado, de que dicho elogio o alabanza se efectúe a través de cualquier medio pero públicamente, es decir, que la misma llegue a un numero indeterminado de personas, con lo cual se deduce que la intención del sujeto debe estar claramente encaminada a hacer pública tal alabanza y por tal razón debe conocer que se trata de un delito o conjunto de ilícitos, aquello que es objeto de alabo y que se hace pública dicha alabanza, afectando de este modo el bien jurídico que la norma tutela, esto es, la tranquilidad pública.
Tomando la calificación legal antes mencionada, adoptada en el auto de procesamiento del nombrado y confirmada por la Sala I de la Excma. Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal (ver fs. 642/57), el dolo eventual con el que habría obrado, significaría que Astiz consideró la posibilidad de realización del tipo legal y se conformó con ella, en relación a la acción ejecutada por él de un modo voluntario.
Este análisis da por sentado la concurrencia tanto del factor intelectivo (el saber) como del volitivo (el querer la realización del tipo) del dolo, que se contrapone con las manifestaciones vertidas no sólo por Astiz sino por Gabriela Cerruti, en el sentido de admitir que aquel le solicitó en más de una oportunidad, y tal como quedara reflejado en la última declaración prestada por Cerruti con posterioridad al decisorio de la Excma. Cámara Federal, que dicho diálogo no fuera publicado.
Esta circunstancia nos lleva a concluir que falta la voluntad de realización del tipo por cuanto, si bien, como V.S. sostiene en el auto en que dispusiera el procesamiento del nombrado, el imputado Astiz conocía la condición de periodista de la Sra. Gabriela Cerruti, entendemos que en todo momento obró con la convicción de que la conversación por ellos mantenida no habría de publicarse y esto se abona con la falta de grabadores, cámaras, o una actitud clara por parte de la entrevistadora que diera la pauta de que lo que se estaba llevando a cabo era un reportaje. Esto además es confirmado por la propia Sra. Cerruti en su declaración testimonial obrante a fs. 66/71 al sostener que tuvo una charla informal luego de lo cual se fue a un café, que está cerca del hotel, y en ese lugar volcó en un papel lo que escuchó en la charla. Ante una pregunta del Tribunal respondió utilizar esto como una metodología de trabajo, o sea, no grabar ni tomar apuntes para no inhibir al entrevistado.-
Por otro lado, debemos destacar que las expresiones -por cierto reprochables y de carácter apologístico- fueron dichas, conforme el esquema aportado por Cerrutti en su testimonial, al principio de la charla y en un marco de intercambio de opiniones que empezaba cuando el imputado Astiz inquirió respecto de si ella profesaba ideas de izquierda (ver fs. 67 vta.).
Debemos tener en cuenta que a lo sumo se advierte por parte del imputado una actuación imprudente, en el sentido de no haberse representado que sus dichos podrían ser publicados, no obstante lo cual fue concreto al solicitar que mantuviera la en "off", circunstancia en la que ambos son contestes.
Cabe reiterar a esta altura que Gabriela Cerruti declaró que Astiz le solicitó una nueva entrevista para ampliar ciertos puntos, ya que no quería que la conversación se publicara así, a lo que la deponente le contestó que lo iba a publicar igual.
Por ello se evidencia la falta del elemento volitivo en relación al elemento objetivo de la publicación, ya que inclusive Cerruti admite que Astiz no la quería.
De lo expuesto se desprende que el imputado, si bien se representó el resultado de que sus dichos podrían ser publicados, confió en que podía convencer a su interlocutora para que no lo hiciera. En este sentido Claus ROXIN sostiene que
"... hay que afirmar el dolo eventual cuando el sujeto cuenta seriamente con 1a posibilidad de la realización del tipo, pero a pesar de ello sigue actuando para alcanzar el fin perseguido, se resigna así -sea de buena o de mala gana- a la eventual realización de un delito, se conforma con ella. En cambio, actúa con imprudencia consciente quien advierte la posibilidad de producción del resultado, pero no se lo toma en serio y en consecuencia tampoco se resigna a ella en caso necesario, sino que negligentemente confía en la no realización de1 tipo.
Al respecto debe distinguirse entre 1a confianza y una mera esperanza. Quien confía -a menudo por una sobrevaloración de 1a propia capacidad de dominar 1ª situación- en un desenlace airoso no toma seriamente en cuenta e1 resultado delictivo y por lo tanto no actúa dolosamente. Sin embargo, quien toma en serio 1a posibilidad de un resultado delictivo y no confía en que todo saldrá bien, puede en cualquier caso seguir teniendo la esperanza de que la suerte esté de su lado y no pase nada. Esta esperanza no excluye el dolo cuando simultáneamente el sujeto deja que las cosas sigan su curso... " (Claus Roxin, Derecho Penal Parte General Tomo I, "Fundamentos de la Estructura de la Teoría del Delito", 1997, Editorial Civitas S.A., pag. 427).
Finalmente, el mismo autor al hacer referencia a las teorías combinadas, sostiene: "... Schünemann se fija en el carácter más o menos pronunciado de los elementos cognitivos y emocionales del dolo, y niega el dolo en aquel "al que le resulta indeseable una lesión de1 bien jurídico considerada posible"; pues en ese caso el sujeto no se habría colocado claramente en contra de1 Derecho... " (Roxin, ob. cit. pag. 439).
Como corolario de los argumentos precedentemente efectuados, esta parte se ve en la dificultad de solicitar la elevación de esta causa a juicio, habida cuenta que la falencia apuntada nos conduce a una situación de atipicidad que por imperio del numerus clausus que nuestro ordenamiento penal sostiene en función del principio de legalidad de raigambre constitucional, no podría ser superada con la interpretación de un accionar imprudente.
Más allá de las consideraciones que V.S. ha efectuado al merituar la prueba acumulada en esta causa, por cierto abundante, habida cuenta que nos encontramos ante la instrucción, esta Representación entiende que el dolo, aún eventual, que debe tener el agente para concretar el tipo penal de apología del delito, tiene que indefectiblemente contemplar la publicidad y dicha publicidad para que efectivamente complete el injusto penal debe ser querida por el agente, lo que en nuestra opinión no se verifica.
Debemos por último poner de manifiesto, a tenor de lo ya ante apuntado, que la falta de un soporte magnetofónico o de testigos que pueda dar mayores detalles de lo sucedido en aquella reunión del día 13 de enero de 1998, a excepción de los protagonistas, ponen en evidencia un déficit probatorio que se convierte en un escollo insalvable que no promete completarse con la realización del juicio oral.
Por las consideraciones apuntadas y de conformidad con dispuesto por el art. 347 inc. 2 del C.P.P.N., postulamos el sobreseimiento del imputado Alfredo Ignacio Astiz, en orden al delito de apología del crimen previsto y reprimido por el art. 213 del Código Penal por el que se procesara.
Despacho nro. 6.066. Fiscalía, 31 de marzo de 1999.
CARLOS M. CEARRAS - FISCAL FEDERAL
PABLO G. RECCHINI - FISCAL FEDERAL ADJUNTO
ELEVACIÓN DEL JUEZ 1RA. INSTANCIA EN CONSULTA ANTE LA SALA PRIMERA DE LA EXCMÁ. CÁMARA DEL FUERO, INDICANDO NO COMPARTIR EL CRITERIO DE LOS DOS FISCALES
////nos Aires , 5 de abril de 1999
Por recibido, agréguese el escrito de los Sres. Procuradores Fiscales, donde solicitan el sobreseimiento del imputado.
En razón de no compartir el criterio propiciado por e1 Ministerio Público, ya que como se dejó asentado en el auto que resolviera el procesamiento de Astiz, en el sentido de que la duda que hubiere respecto a los eventos de autos amerita el pleno debate de la cuestión en la próxima etapa del proceso, entiendo en esta ocasión que corresponde elevar las actuaciones en consulta ante la Sala Primera de la Excma. Cámara del fuero, a los fines previstos por el artículo 348 del CPPN.
Sirva el presente de atenta nota de elevación.
Fdo.
CLAUDIO BONADÍO - JUEZ FEDERAL
Señor Juez:
Carlos M. Cearras y Pablo G. Recchini, Fiscales Titular y Adjunto de la Fiscalía Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nro. 7 en estas actuaciones nro. 375/98 caratuladas "Astiz, Alfredo s/delito de acción pública" del registro de la Secretaría nro. 22 del Juzgado a vuestro cargo, nos presentamos respetuosamente ante V.S. y decimos:
Que se inician las presentes actuaciones en virtud de las denuncias presentadas por diversas personas, a raíz de una nota publicada con fecha 14 de enero de I998 en la revista "Tres puntos" (año l, nro. 28), en la cual se le atribuían al Sr. Alfredo Astiz ciertas manifestaciones efectuadas en el marco de un diálogo mantenido con la periodista de ese medio, Sra. Gabriela Carla Cerruti, que a continuación describimos.
Del texto del artículo periodístico publicado se desprenden diversas expresiones presuntamente realizadas por Astiz, a las que se le asignó relevancia para ser denunciadas, entre las cuales se destacan las siguientes:
1) "..: en e1 82 le dije a un amigo que me pregunto si había desaparecidos: seguro, hay seis mil quinientos. Supongo que algunos más de diez mil, seguro. Así como digo que están todos locos los que dicen que están viviendo en México. Los limpiaron a todos, no había otro remedio... ",
2) "... es que las Juntas fueron cobardes, no se bancaron salir a decir que había que fusilarlos a todos ....";
3) "... A algunos los matábamos en los tiroteos, pero a otros no sé lo que les pasaba, yo los entregaba vivos... ";
4) "... A mi me decían anda a buscar a tal, yo iba y lo traía. Vivo o muerto, lo dejaba en la ESMA e iba al siguiente operativo... ";
5) "... era el lugar para encarcelar al enemigo, pero lo que ellos no quieren contar, y por eso no habla la mayoría de los sobrevivientes de la ESMA, es que la mayoría de ellos colabora, y hasta nos teníamos afecto... ";
6) "... Yo nunca torturé. No me correspondía. Si hubiera torturado si me hubieran mandado? Si, claro que sí. Yo digo que a mí la Armada me enseñó a destruir... " ,
7) "... Mi jefe, mi superior. Me decía te toca éste, va a estar en tal lado, y nos daban una carpeta que no terminaba nunca. Yo me reía, les decía: ¡Eh!, si tengo que leer todo esto no arranco más. No se podía creer la información que tenían sobre todo. Todos los detalles desde cinco años, antes... ";
8) "... Era el trabajo de todos los días. Llegaba a la mañana , me daban la orden y salía. Por eso es terrible toda esta hipocresía de por qué no discutíamos o nos negábamos. Yo no discutía, primero porque soy milico de alma, y lo primero que me enseñaron es que hay que obedecer a los superiores. Pero, además, porque estaba de acuerdo. Eran el enemigo. Tenía mucho odio adentro. Habían matado a dos mil de los nuestros. ¿Sabes por qué mata un milico? Por un montón de cosas, por amor a la patria, por machismo. por orgullo, por obediencia... ";
9) "... Yo estuve en cuatro guerras. Y en más de treinta combates. Estuve en la guerra contra la subversión, estuve infiltrado en la línea enemiga con los chilenos, cuando decían que no había guerra, estuve en las Malvinas y estuve de observador en Argelia. Esta es mi quinta guerra. Quedarme callado, haber aguantado todo este tiempo sin decir nada, es mi última guerra. Porque si yo quisiera... ¿sabes qué? Yo soy el hombre mejor preparado técnicamente en este país para matar a un político o a un periodista. Pero no quiero. Apuesto a este sistema. Aunque no me conviene, a mi me conviene el caos, yo me sé mover mejor en el caos, pero creo en la democracia. Y creo que durante un gobierno democrático las fuerzas armadas deben ser democráticas. Pero nos están acorralando. Todos los días vienen a verme camaradas a decirme: justamente vos, no puede ser, tenés que liderar un levantamiento. Y yo les digo que no, pero ya no se les puede explicar más. ¿Cómo le explico a la gente joven? Por eso creo que (el general Martín) Balza es un cretino. ¿Cómo va a decir que hay ordenes que no hay que obedecer? No existirían las fuerzas armadas si eso fuera cierto. Por algo cuando uno usa a sus subordinados para delinquir es peor, se agrava mucho la pena. Porque los subordinados no pueden desobedecer nunca... ";
10) "... Tengo un amigo que tiene un poemita sobre el escritorio que dice: Antes de decir la verdad ensilla el caballo. Puede que lo necesites. Igual, te digo, que no nos sigan acorralando, porque no sé como vamos a responder. Están jugando con fuego. Es como si Cassius Clay entra en tu casa y te pega, un día, dos, tres, al final te cansas. y aunque seas más chico le partís una silla en la cabeza. Igual, no somos más chicos. Las fuerzas armadas tiene quinientos mil hombres técnicamente preparados para matar. Yo soy el mejor de todos. Siempre me vienen a ver. Yo les doy siempre el mismo mensaje: tranquilícense, hay que esperar, pasó en todos los países, pero no se hasta cuando. Además este presidente es el peor de todos. Mucho "hermanito, hermanito" y después te mata. Hermanito, hermanito y me pasó a retiro, que (Raúl) Alfonsín no había podido hacerlo. Pero no hay que creerle tanto a los periodistas. Para los periodistas ahora resulta que no existió la subversión. Tienen que cuidarse, van a terminar mal... ".
Una vez que se acumularon la totalidad de las denuncias formuladas como consecuencia de la publicación de marras y efectuado que fue el correspondiente requerimiento de instrucción, se dispuso recibir declaración a la periodista Gabriela Cerruti, quien en sus diversas declaraciones (ver fs. 66/71; 300/2 y vta..; 397/414 y 554/7 y vta.), la nombrada refirió que;
el día miércoles 7 de enero de 1998 llamó al capitán Carlos Aurelio Martínez con la intención de ver si el nombrado podía conseguirle una entrevista con Astiz en virtud de que aquel le había comentado, en encuentros previos, que no sólo lo conocía, sino que siempre almorzaban juntos en el Círculo Naval. En ese momento Martínez le dijo que iba a intentarlo y luego la llamó al celular y le refirió que no había ningún problema. Luego de otras conversaciones telefónicas, Martínez le dijo que le iba a pasar a Astiz su número de teléfono para que éste la llamara. Alrededor de las tres de la tarde, la secretaria de la revista le dijo que había llamado un señor Alfredo y que cuando le preguntó el apellido cortó la comunicación.
Luego consiguió el número de teléfono del hotel donde se comunicó con Astiz y le refirió su interés en realizar una entrevista a lo que le contestó que no había ningún problema, y quedaron en encontrarse el martes 13 de ese mismo mes y año. Ese día, al producirse el encuentro, Astiz le dijo que antes de la entrevista quería hablar un poco, quería saber cómo ella pensaba, que él sabía que ella era de izquierda. Luego, cerca de las 11.00 hs. ella le dijo que se tenía que ir. Interrogada sobre la modalidad del encuentro la deponente manifestó haber tenido un charla informal y que luego se fue a un bar cercano donde volcó en un papel lo que escuchó en la charla.
Escuchada que fue nuevamente Gabriela Cerruti a fs. 10I0/1, refirió que Astiz le dijo que le parecía que algunas de las cosas que había dicho no habían quedado muy en claro, motivo por el cual le solicitó una nueva entrevista para ampliar ciertos puntos, a lo que la deponente le contestó que ella lo iba a publicar tal como se lo había manifestado en esa entrevista, a la vez que ratificó lo que expresara en un programa radial cuya transcripción luce a fs. 467 y que en lo concerniente dice: el periodista J.B. le pregunta - "Gabriela, vos nos habías dicho en nuestra primera comunicación que Astiz cuando terminó (ilegible) te pidió que todo eso no saliera publicado ¿verdad?" G.C., responde: -" Totalmente, sí, sí, él me dijo: "bueno, no, no pero esto es una charla no era para publicarlo"....-
Por otro lado, fue escuchado el capitán Aurelio Carlos Martínez quien manifestó que el miércoles 7 de enero de 1998 Gabriela Cerruti lo llamó por teléfono para pedirle información sobre cómo poder contactarse con Astiz para tener una conversación con él, a lo que el deponente le contestó que lo más que podía hacer era pasarle el teléfono de ella para que él decida si quería hablar o no. Luego se comunicó con Astiz y lo puso al tanto de la solicitud de la periodista, contestándole que el lunes iba a decidir si la llamaba. Ese día (el lunes), en el Centro Naval, le informó al deponente que la iba a llamar a la periodista. Luego de ocurrido el encuentro, y antes de la publicación, en el comedor del anexo del Centro Naval al mediodía, Astiz le comentó que se había realizado la entrevista, que había estado hablando dos horas de todo, sin novedad.
En este sentido, resulta oportuno señalar algunos de los dichos de Astiz, en las diferentes circunstancias que fue escuchado en autos. En el escrito obrante a fs. 303/14, el imputado señaló:
"... Ni existieron las preguntas que ella pretende haber formulado ni me pertenecen las respuestas que ella misma dice mías ni, en fin, la reunión tuvo el desarrollo o siguió el orden que la revista muestra al lector. Señalo a vuestra excelencia que no hubo ninguna entrevista pues, insisto, se trató de una simple conversación informal que no tuvo forma de reportaje y se desenvolvió con el desorden característico de la informalidad......
Me reuní con Gabriela CERRUTI en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que ella refiere, a instancias del Capitán de Navío Carlos Aurelio MARTINEZ y en la inteligencia de aceptar una conversación informal, pedida por ella para conocerme personalmente, debidamente aclarado que no concedía entrevista ni reportaje de ningún tipo y que sólo me juntaría para mantener un dialogo privado. Por cierto no era la primera vez que conversaba con periodistas pues antes hubo otros igualmente interesados en tratar conmigo, después que cobré notoriedad por causas ajenas a mi voluntad; y por cierto que siempre fue con el compromiso de la más completa informalidad, en la mayor privacidad... ... Con la convicción de quien dice la verdad y la tranquilidad de que esa verdad queda franca y visible apenas leer el artículo, afirmo que la periodista, además de admitir que obró contra mi expresa voluntad pues no me sometí a la supuesta entrevista y me opuse a la publicación......
Añado que esa decisión mía de poner la reserva como condición de la reunión es la única posible en las circunstancias particulares de mi caso. El propósito de no presentarme a entrevista, reportaje o cosa parecida, la idea de no intervenir en comentarios, consideraciones, diálogos o discusiones públicas de ningún tipo, proviene de su completa inconveniencia de 1a certeza de que ta1 cosa sólo avivaría polémicas que juzgo mejor terminar. Aunque al mismo tiempo la experiencia personal también me enseñó que no es bueno ni sirve ni se puede decir siempre que no sin dar ninguna explicación, por lo cual, tratando de evitar que mi actitud sea tomada por lo que no es, me presto a la reunión privada a 1a conversación corriente de dos personas, siempre que el interesado esté de acuerdo en llevar e1 diálogo en un marco de respeto mutuo y acepte que se trata de una reunión privada que no debe usarse para fines públicos.
Fue la misma aclaración que a CERRUTI, a quien expliqué 1os motivos por los cuales considero decididamente inconveniente acceder a entrevistas o reportajes de difusión periodística... ".
Manifestaciones del mismo tenor volcó tanto en su declaración indagatoria (ver fs. 322136), como en oportunidad de llevarse a cabo el careo con Gabriela Cerruti, obrante a fs. 397/414, en relación a sus intenciones al permitir el encuentro con la periodista.
En las presentes actuaciones, al momento de resolver la situación procesal del imputado Alfredo Astiz, fue procesado con fecha 15 de mayo de 1998 por el delito previsto y reprimido en el art. 213 del Código Procesal Penal de la Nación.
En punto a emitir pronunciamiento a tenor de la vista conferida, este Ministerio Público advierte que en la presente investigación se plantea una problemática al momento de sostener el elemento subjetivo del delito que abarcaría jurídicamente a la conducta desplegada por Astiz.
En efecto, el tipo pena de apología se compone, por un lado, de la alabanza a un delito, que unánimemente la jurisprudencia y doctrina acuerdan que debe ser un hecho que efectivamente se cometió y no una descripción típica en abstracto; y por otro lado, de que dicho elogio o alabanza se efectúe a través de cualquier medio pero públicamente, es decir, que la misma llegue a un numero indeterminado de personas, con lo cual se deduce que la intención del sujeto debe estar claramente encaminada a hacer pública tal alabanza y por tal razón debe conocer que se trata de un delito o conjunto de ilícitos, aquello que es objeto de alabo y que se hace pública dicha alabanza, afectando de este modo el bien jurídico que la norma tutela, esto es, la tranquilidad pública.
Tomando la calificación legal antes mencionada, adoptada en el auto de procesamiento del nombrado y confirmada por la Sala I de la Excma. Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal (ver fs. 642/57), el dolo eventual con el que habría obrado, significaría que Astiz consideró la posibilidad de realización del tipo legal y se conformó con ella, en relación a la acción ejecutada por él de un modo voluntario.
Este análisis da por sentado la concurrencia tanto del factor intelectivo (el saber) como del volitivo (el querer la realización del tipo) del dolo, que se contrapone con las manifestaciones vertidas no sólo por Astiz sino por Gabriela Cerruti, en el sentido de admitir que aquel le solicitó en más de una oportunidad, y tal como quedara reflejado en la última declaración prestada por Cerruti con posterioridad al decisorio de la Excma. Cámara Federal, que dicho diálogo no fuera publicado.
Esta circunstancia nos lleva a concluir que falta la voluntad de realización del tipo por cuanto, si bien, como V.S. sostiene en el auto en que dispusiera el procesamiento del nombrado, el imputado Astiz conocía la condición de periodista de la Sra. Gabriela Cerruti, entendemos que en todo momento obró con la convicción de que la conversación por ellos mantenida no habría de publicarse y esto se abona con la falta de grabadores, cámaras, o una actitud clara por parte de la entrevistadora que diera la pauta de que lo que se estaba llevando a cabo era un reportaje. Esto además es confirmado por la propia Sra. Cerruti en su declaración testimonial obrante a fs. 66/71 al sostener que tuvo una charla informal luego de lo cual se fue a un café, que está cerca del hotel, y en ese lugar volcó en un papel lo que escuchó en la charla. Ante una pregunta del Tribunal respondió utilizar esto como una metodología de trabajo, o sea, no grabar ni tomar apuntes para no inhibir al entrevistado.-
Por otro lado, debemos destacar que las expresiones -por cierto reprochables y de carácter apologístico- fueron dichas, conforme el esquema aportado por Cerrutti en su testimonial, al principio de la charla y en un marco de intercambio de opiniones que empezaba cuando el imputado Astiz inquirió respecto de si ella profesaba ideas de izquierda (ver fs. 67 vta.).
Debemos tener en cuenta que a lo sumo se advierte por parte del imputado una actuación imprudente, en el sentido de no haberse representado que sus dichos podrían ser publicados, no obstante lo cual fue concreto al solicitar que mantuviera la en "off", circunstancia en la que ambos son contestes.
Cabe reiterar a esta altura que Gabriela Cerruti declaró que Astiz le solicitó una nueva entrevista para ampliar ciertos puntos, ya que no quería que la conversación se publicara así, a lo que la deponente le contestó que lo iba a publicar igual.
Por ello se evidencia la falta del elemento volitivo en relación al elemento objetivo de la publicación, ya que inclusive Cerruti admite que Astiz no la quería.
De lo expuesto se desprende que el imputado, si bien se representó el resultado de que sus dichos podrían ser publicados, confió en que podía convencer a su interlocutora para que no lo hiciera. En este sentido Claus ROXIN sostiene que
"... hay que afirmar el dolo eventual cuando el sujeto cuenta seriamente con 1a posibilidad de la realización del tipo, pero a pesar de ello sigue actuando para alcanzar el fin perseguido, se resigna así -sea de buena o de mala gana- a la eventual realización de un delito, se conforma con ella. En cambio, actúa con imprudencia consciente quien advierte la posibilidad de producción del resultado, pero no se lo toma en serio y en consecuencia tampoco se resigna a ella en caso necesario, sino que negligentemente confía en la no realización de1 tipo.
Al respecto debe distinguirse entre 1a confianza y una mera esperanza. Quien confía -a menudo por una sobrevaloración de 1a propia capacidad de dominar 1ª situación- en un desenlace airoso no toma seriamente en cuenta e1 resultado delictivo y por lo tanto no actúa dolosamente. Sin embargo, quien toma en serio 1a posibilidad de un resultado delictivo y no confía en que todo saldrá bien, puede en cualquier caso seguir teniendo la esperanza de que la suerte esté de su lado y no pase nada. Esta esperanza no excluye el dolo cuando simultáneamente el sujeto deja que las cosas sigan su curso... " (Claus Roxin, Derecho Penal Parte General Tomo I, "Fundamentos de la Estructura de la Teoría del Delito", 1997, Editorial Civitas S.A., pag. 427).
Finalmente, el mismo autor al hacer referencia a las teorías combinadas, sostiene: "... Schünemann se fija en el carácter más o menos pronunciado de los elementos cognitivos y emocionales del dolo, y niega el dolo en aquel "al que le resulta indeseable una lesión de1 bien jurídico considerada posible"; pues en ese caso el sujeto no se habría colocado claramente en contra de1 Derecho... " (Roxin, ob. cit. pag. 439).
Como corolario de los argumentos precedentemente efectuados, esta parte se ve en la dificultad de solicitar la elevación de esta causa a juicio, habida cuenta que la falencia apuntada nos conduce a una situación de atipicidad que por imperio del numerus clausus que nuestro ordenamiento penal sostiene en función del principio de legalidad de raigambre constitucional, no podría ser superada con la interpretación de un accionar imprudente.
Más allá de las consideraciones que V.S. ha efectuado al merituar la prueba acumulada en esta causa, por cierto abundante, habida cuenta que nos encontramos ante la instrucción, esta Representación entiende que el dolo, aún eventual, que debe tener el agente para concretar el tipo penal de apología del delito, tiene que indefectiblemente contemplar la publicidad y dicha publicidad para que efectivamente complete el injusto penal debe ser querida por el agente, lo que en nuestra opinión no se verifica.
Debemos por último poner de manifiesto, a tenor de lo ya ante apuntado, que la falta de un soporte magnetofónico o de testigos que pueda dar mayores detalles de lo sucedido en aquella reunión del día 13 de enero de 1998, a excepción de los protagonistas, ponen en evidencia un déficit probatorio que se convierte en un escollo insalvable que no promete completarse con la realización del juicio oral.
Por las consideraciones apuntadas y de conformidad con dispuesto por el art. 347 inc. 2 del C.P.P.N., postulamos el sobreseimiento del imputado Alfredo Ignacio Astiz, en orden al delito de apología del crimen previsto y reprimido por el art. 213 del Código Penal por el que se procesara.
Despacho nro. 6.066. Fiscalía, 31 de marzo de 1999.
CARLOS M. CEARRAS - FISCAL FEDERAL
PABLO G. RECCHINI - FISCAL FEDERAL ADJUNTO
ELEVACIÓN DEL JUEZ 1RA. INSTANCIA EN CONSULTA ANTE LA SALA PRIMERA DE LA EXCMÁ. CÁMARA DEL FUERO, INDICANDO NO COMPARTIR EL CRITERIO DE LOS DOS FISCALES
////nos Aires , 5 de abril de 1999
Por recibido, agréguese el escrito de los Sres. Procuradores Fiscales, donde solicitan el sobreseimiento del imputado.
En razón de no compartir el criterio propiciado por e1 Ministerio Público, ya que como se dejó asentado en el auto que resolviera el procesamiento de Astiz, en el sentido de que la duda que hubiere respecto a los eventos de autos amerita el pleno debate de la cuestión en la próxima etapa del proceso, entiendo en esta ocasión que corresponde elevar las actuaciones en consulta ante la Sala Primera de la Excma. Cámara del fuero, a los fines previstos por el artículo 348 del CPPN.
Sirva el presente de atenta nota de elevación.
Fdo.
CLAUDIO BONADÍO - JUEZ FEDERAL
